Nueva Ley Concursal

Durante los años que duró la crisis financiera iniciada en 2009, con la caída de Lehman Brothers y cuyos efectos todavía se dejan sentir a día de hoy, fueron muchas las empresas y negocios que se vieron obligados a cerrar acudiendo a los procedimientos previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, normativa que fue cobrando auge en ámbito el derecho mercantil. 

La abundancia y proliferación de concursos debido a la recesión, provocó en la práctica que se vieran las costuras de esta Ley, demostrándose una vez más que la realidad es más compleja de lo que se puede prever.

Con el paso del tiempo, las carencias, lagunas, dudas y errores se fueron parcheado mediante la doctrina jurisprudencial y leyes de modificación.

Así llegamos al día 5 de mayo de 2020 con el Real Decreto Legislativo 1/2020 por el que se aprueba el Texto Refundido de la nueva Ley Concursal. Esta norma llega en un contexto difícil. Todavía no podemos calcular la profundidad de las heridas de la crisis económica provocada por la pandemia del COVID 19 que casi paró el mundo por completo. La nueva ley concursal nace en el estado de alarma siendo el momento perfecto para lo que se avecina. 

En Cerrillo-Gomez Boutique Law Firm nos hemos anticipado a su entrada en vigor (1 de septiembre) con un análisis de su contenido e implicaciones.

¿Cómo nos afecta esta nueva Ley?

Esta Ley no contiene reformas de calado con respecto a la norma que sustituye, sino que simplemente hace una ordenación de preceptos, cambiando la sistemática, suprimiendo algunas contradicciones y purificando la redacción ambigua. Se da armonía a un texto anterior agotado y desdibujado por las reformas.

En la práctica el procedimiento concursal no se ha visto alterado. Podemos distinguir dos grandes bloques regulados en dos de los tres libros que componen este Texto Refundido:

  1. El concurso de acreedores
  2. El derecho preconcursal

El Concurso de acreedores

El concurso es el procedimiento que trata de dar respuestas a dos simples cuestiones:

 

  • ¿Sobrevivirá mi empresa?
  • Si no sobrevive, ¿Qué sucede con las deudas?

Veamos cómo se estructura el proceso que responde a estos interrogantes.

¿Cuándo pedir la declaración de concurso?

El concurso no es un derecho, es una obligación. La ley nos obliga a pedirlo cuando estamos en situación de insolvencia actual o inminente:

  • La insolvencia actual será cuando no podemos hacer frente al pago regular  de nuestras obligaciones.
  • La insolvencia inminente es cuando prevemos que no vamos a poder hacer frente a las mismas.

Desde un punto de vista contable, la insolvencia es equiparable a quiebra técnica en el balance de situación de nuestra empresa, es decir, cuando el valor de los activos en libros es inferior al pasivo exigible, de tal forma que los fondos propios serán negativos.

En esta situación habrá que pedir el concurso o iniciar las vías preconcursales.  No pedirlo cuando hay que hacerlo, demorando lo inevitable puede acarrearnos problemas ya que el concurso puede ser calificado como culpable y derivar responsabilidad personal a los socuos y administradores.

En la petición se puede acompañar una propuesta anticipada de Convenio en la que propongamos a los acreedores un plan de pagos con quitas y esperas para la viabilidad de la empresa o bien pedir directamente la liquidación.

¿Qué ocurre una vez declarado el concurso?

El nuevo estatus despliega sus efectos:

 

  • Se nombra un administrador concursal que sustituirá o supervisará a los administradores de la empresa. Será el representante de la sociedad frente a los acreedores y frente al Juez de lo Mercantil.
  • Podremos respirar. Si, por raro que suene será así porque uno de los efectos inmediatos es que las ejecuciones judiciales de deudas quedan paralizadas y tampoco se pueden iniciar unas nuevas.
  • Suspension del devengo de intereses.
  • Dejan aplicarse las facultades de compensación de saldos y haberes que puedan tener los bancos.
  • Las únicas deudas que hay que atender, mientras no disponga otra cosa la administración concursal, son las estrictamente necesarias para mantener la actividad de la empresa, salvo que ya no haya actividad. Estos son los denominados créditos contra la masa.
  • La declaración de concurso no supone vencimiento anticipado de los contratos.

A partir de aquí, se desarrolla el procedimiento:

Declaración concursal

Declarado el concurso y designado a la administración concursal, seguirá la comunicación de los créditos por parte de los acreedores.

Estos, en sus escritos de comunicación cuantificarán la deuda y pedirán la calificación que les merezcan en función de sus garantías, tipo de crédito o persona acreedora.

Tipos de créditos

Brevemente podemos distinguir los siguientes créditos concursales en función de su importancia y preferencia de cobro:

  1. Créditos contra la masa que serán los necesarios para continuar con la actividad de la empresa.
  2. Créditos con privilegio especial. En estos estará aquellos asegurados con garantía real sobre un bien o derecho.
  3. Créditos con privilegio general. Aquí están los créditos de derecho público, Hacienda y la Seguridad Social.
  4. Créditos ordinarios. Residualmente los que no tengan ninguna de las categorías anteriores.
  5. Créditos contingentes. Los que pueden generarse durante el concurso, por ejemplo, los referentes a la ejecución de avales.
  6. Créditos subordinados. Aquí están los últimos que se pagan. Serian fundamentalmente los de los socios.

 

Informe de la administración concursal 

Comunicados los créditos el administrador concursal elaborará un informe y la lista provisional de acreedores. Después de las correspondientes impugnaciones los textos pasarán a ser definitivos. 

Convenio

Llegados a este punto, debe verificarse si se puede intentar un convenio con los acreedores. Si no es así o la propuesta no alcanza suficiente aceptación habrá que acudir a liquidar la empresa teniendo en cuenta la prelación de créditos expuesta anteriormente.

Liquidación

El peor de los escenarios o quizá no. Puede suponer poner fin de una agonía. Se llevará a efecto mediante un plan de liquidación en el que se pagarán las deudas hasta donde alcancen los activos. 

Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho 

¿Qué ocurre con las personas físicas en situación concursal si hay liquidación? Las personas naturales no pueden desaparecer como las sociedades. Por ello la ley recoge la llamada segunda oportunidad con la figura del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Quiere decir que todo lo no satisfecho quedaría cancelado si se dan los requisitos fijados en la Ley con las siguientes excepciones:

  • Créditos con privilegio especial. Estos se liquidarán con la garantía.
  • Créditos públicos. Aquí hay una importante diferencia ya que en la interpretación de la norma que va a derogar la nueva ley concursal, la Sala I el Tribunal Supremo, en su Sentencia  381/2019, de 2 de julio, puso en valor el principio de exoneración total de créditos pese a la redacción opuesta del 178 bis 5.1° que dejaba a los públicos al margen de la exoneración. La ley podía haber acogido esta doctrina. Sin embargo, el legislador parece querer enviar un mensaje al poder judicial reiterando su interés en promover el cobro de las deudas con las administraciones, sin ningún tipo de perdón. 

Habrá que ver si el Tribunal Supremo mantiene o no esa doctrina.

2.- Mecanismos preconcursales 

No es necesario pedir directamente el concurso. Estando en situación de insolvencia podemos iniciar negociaciones para buscar una salida negociada a las deudas o apoyos para una propuesta anticipada de convenio. Esta alternativa es la vía preconcursal que ofrece fundamentalmente las siguientes opciones:

 

  1. Alcanzar acuerdos colectivos de refinanciación 
  2. Intento de Acuerdo extrajudicial de pagos a través de la mediacion concursal

En todo caso será necesario comunicar al Juzgado el inicio de estas negociaciones. Al término de las mismas, o bien se alcanzará un acuerdo o bien, será obligatorio pedir la declaración de concurso.

La comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones producirá los efectos de suspender las ejecuciones y evitar que se inicien las nuevas mientras duran las negociaciones. Esta regla se ve exceptuada respecto de los acreedores hipotecarios sobre bienes que no sean vivienda habitual ni bienes necesarios para la continuidad de su actividad. 

Acuerdos de refinanciación

En este mecanismo encajan tanto los acuerdos colectivos (con o sin homologación judicial) como los bilaterales con un acreedor concreto.

Los acuerdos colectivos han de cumplir los siguientes requisitos:

  • Responder a un plan de viabilidad a corto y medio plazo.
  • Que su objeto sea la ampliación del crédito disponible o la prórroga de las obligaciones de pago
  • Que la deuda vigente se certifique por auditor.
  • Que se adhieran al mismo acreedores que representen al menos el 60 % del pasivo del deudor.
  • Que se rubrique en instrumento público. 
  • La propuesta se puede reforzar con el informe de un experto independiente que de credibilidad mediante su dictamen al plan de viabilidad presentado por el deudor.

Una vez firmado el acuerdo el mismo vinculará a las partes firmantes del mismo, salvo que el mismo se homologue y se hayan alcanzado determinadas mayorías cualificadas que vinculen respecto a determinadas quitas y esperas a acreedores sin garantía real.

Los acuerdos singulares, pueden ser individuales con un acreedor o con varios, quedando sujetos a los requisitos legales, con la diferencia sustancial que los mismos no son homologables por el Juzgado.

Acuerdo Extrajudicial de Pagos

Es otro mecanismo preconcursal. En este caso se cede el protagonismo al mediador concursal que será quien hará las gestiones para intentar alcanzar dicho acuerdo. Tiene un límite cuantitativo de 5 millones de euros de deuda, tanto para personas físicas como jurídicas.

Mediante esta fórmula conseguimos suspender el devengo de intereses durante la tramitación ordinaria.

Si se obtiene el acuerdo, en función del porcentaje de deuda adherida se puede vincular a acreedores hipotecarios y con otras garantías reales.

La falta de acuerdo abocará directamente al concurso consecutivo. La falta de acuerdos mínimos terminará en una liquidación concursal.

Aquellas deudas que queden impagadas por insuficiencia de la masa quedarán como fallidas al extinguirse la sociedad por liquidación y las mismas serán incobrables salvo que haya garantías personales de terceros. Por lo tanto, aquellos que no hayan cobrado tendrán que asumir la pérdida.

 

Si su compañía está o prevé que este en insolvencia, antes de tomar cualquier decisión recomendamos que se asesore por abogados especialistas en derecho concursal como CERRILLO GOMEZ BOUTIQUE LAW FIRM que logrará la mejor solución para sus intereses diseñando la más eficaz estrategia.